Hukuki El Atma Davaları

Hukuki El Atma Davaları 

Fiili ve Hukuki Kamulaştırmasız El Atma

Fiili ve hukuki el atmayı da kapsayacak şekilde, idarenin, üstlendiği kamu hizmetini yürütmek için gereksinim duyduğu gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait taşınmazlara, hukuki bir dayanağı (Kamulaştırma Kanunu, İmar Kanunu vb. gibi) olmaksızın ve geçici olmayacak bir şekilde fiili olarak el atması veya taşınmaza fiili olarak el atmamakla birlikte, yasaların verdiği yetkiye dayanarak malikin mülkiyet hakkını süresi belirsiz bir şekilde engellemesi olarak tanımlanabilecek olan kamulaştırmasız el atmanın anlatılabilmesi için önce kamulaştırmanın ele alınması uygun olacaktır.

Anayasa’nın 46 ncı maddesinde, devlet ve kamu tüzel kişilerinin, kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedelini nakden ve peşin olarak ödeyerek kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkili olduğu belirtilmiştir.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na göre kamulaştırmanın süreci şu şekildedir:

1) Öncelikle idarelerin, kanunlar uyarınca yapmakla yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin yürütülmesine yönelik olarak (kamu yararı amacıyla) taşınmaz mallara, kaynaklara veya irtifak haklarına ihtiyacının ortaya çıkması gerekir.

2) İhtiyacın ortaya çıkması sonrasında idareler, yeterli ödeneği temin yoluna gitmelidirler. İdarelerce yeterli ödenek temin edilmeden kamulaştırma işlemlerine başlanılamaz (2942 sayılı Kanun madde 3/4).

3) Devamında, kamu yararı kararı alınmalı. (İmar planına veya ilgili bakanlıklarca onaylı özel plan ve projesine göre yapılacak hizmetler için ayrıca kamu yararı kararı alınmasına gerek yoktur, bu plan ve projenin hükmü kamu yararı kararı yerine geçer.)

4) Taşınmaz ve maliki belirlenmeli. (Satın alma, bedel ödeme ve tapu tescil işlemlerinde muhatap bilinmelidir.)

5) Kamulaştırma kararı alınmalı ve bu doğrultuda tapu kaydı üzerine kamulaştırma şerhi konulmalı.

6) Kıymet takdiri yapılarak taşınmazın bedeli belirlenmeli.

7) Satın alma usulü denenmeli.

8) Satın alma usulünden sonuç alınamaması halinde, asliye hukuk mahkemesinde açılacak bedel tespiti ve tescil davası ile taşınmaz, kaynak ve irtifak haklarının idare adına tesciline karar verilmesi istenilmelidir.

Kamu yararı bulunması, kamulaştırma kararının yasada gösterilen usul ve esaslara göre alınması, gerçek karşılığın peşin ve nakden ödenmesi kamulaştırmanın anayasal öğeleridir. Bu öğelerden birinin bulunmaması kamulaştırma işlemini Anayasa’ya aykırı hale getireceği gibi, Anayasa’nın 35 inci maddesi ile korunan ve sınırları belirtilen mülkiyet hakkına da aykırılık oluşturacaktır.

Esasen mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran kamulaştırma, mülkiyet hakkının, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceğini öngören Anayasa hükmüne uygun olarak Kamulaştırma Kanunu’na dayalı ve hukuka uygun bir işlem olduğundan mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirilemez.

Asıl olması gereken, idarenin üstlendiği kamu hizmetinin ifası için (kamu yararına)   belirtilen usul ve esaslara uygun kamulaştırma işlemi yapmak suretiyle taşınmaz edinmesidir. Ancak ortaya çıkışı, Thomas Hobbes tarafından “toplum sözleşmesi” ile açıklanan ve birey karşısında üstün yetkilerle donatılan devlet/idare; uygulamada hukuka, kendi koyduğu yasalara aykırı olarak gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerinin taşınmazlarının bir kısmına veya tamamına, bedelini ödemeden fiilen el atmakta (zilyetlik idareye geçmekte) veya fiilen el atmamakla birlikte mülkiyet hakkının kullanılmasını, kamu gücünü kullanarak yasal sınırı aşacak şekilde uzun süre kısıtlamak suretiyle hukuki olarak el atmaktadır.

Anayasa’da, yasalarda ve uluslararası sözleşmelerde öngörülmeyen bu sınırlamanın, ulusal ve uluslararası düzenlemeler çerçevesinde kamu yararının varlığı, kanuni düzenleme gereği ve ölçülülük noktasında adil dengenin sağlanıp sağlanmadığı yönünden incelenmesi gerekmektedir.

Kamulaştırma, yöntem olarak Anayasa ve yasaya uygun bir kamulaştırma işlemine dayanmakta iken kaynağını ve dayanağını Anayasa ve yasadan almayan, mülkiyet hakkının özüne dokunan bir eylem olan kamulaştırmasız el atmada usulüne uygun bir kamulaştırma işlemi bulunmamaktadır.  Kamulaştırma işlemine başlanılmakla birlikte tamamlanmaması ya da kamulaştırma işleminin yok hükmünde olması da bu kapsamda değerlendirilmelidir.  

Kamulaştırmasız el atma ile kamulaştırmanın konu, amaç ve yetki açısından benzer yönleri bulunmaktadır: Her iki müessesenin de oluşması için, kamulaştırma yapmaya yetkili devlet kamu tüzel kişileri veya kamu kurumları tarafından kamulaştırma işleminin yapılması veya kamulaştırmasız el atılmış olması ve kamu yararının bulunması zorunludur.  Ancak kamulaştırmasız el atmada, kamu yararının olup olmadığı, el atmadan sonra açılan davada mahkeme tarafından değerlendirilmektedir.

Benzer yönleri olmakla birlikte, bireylerin mülkiyet hakkına son veren bir uygulama olan kamulaştırmasız el atma, yasalara uygun bir kamulaştırma ile aynı hukuki çerçeve içinde değerlendirilemez. İdarelere resmi kamulaştırma kurallarının ötesine geçme imkânı sağlayan böyle bir uygulama, taşınmaz sahipleri için öngörülemeyen ve hukuki olmayan müdahale riski taşımaktadır.

Kamu hizmetlerinin gereği gibi yerine getirilebilmesi için gereksinim duyulan taşınmaz malların kişilerin mülkiyetinde olması durumunda, devlet ve kamu tüzel kişileri o taşınmazı sahibinden satın alma veya trampa yoluna gidebileceği gibi kamulaştırma yoluyla da edinebilmekte ya da herhangi bir işlem yapmaksızın fiilen el atabilmektedir. Bunlardan ilk iki yol temelini Anayasa’dan, özel kanunundan veya sözleşmeden alan yasal bir işlem iken, sonuncu yol olan kamulaştırmasız el atma, hukuksal niteliği itibariyle temelini Türk Borçlar Kanunu'nun haksız eyleme ilişkin hükümlerinden almaktadır.  Buna göre, malikin taşınmazına kamulaştırmasız fiili olarak el atan idarenin bu haksız eylemine ilişkin hukuki sorumluluğu doğmaktadır.

Kamulaştırmasız el atma üç şekilde karşımıza çıkabilir: Birinci halde idare, kamulaştırma işlemi olmaksızın özel mülkiyetteki taşınmazlara müdahale edebilir. İkinci halde idare, kamulaştırma işlemi tamamlanmadan ya da usulüne uygun yapılmadan mülkiyet hakkına müdahale etmiş olabilir. Bu durumda kanunda öngörülen şekilde tesis edilmemiş sakat veya eksik bir idari işlem söz konusu olur. Üçüncü halde ise idarenin, mülkiyet hakkının kanundan doğan kısıtlamaların sınırını aşarak taşınmaza uzun süre kısıtlama getirmesi (inşaat izni vermemesi) şeklinde gerçekleşebilir. 

İlk iki durumda fiili el atma söz konusu iken, üçüncü durum hukuki el atma olarak nitelendirilmektedir. Hukuki el atmada idarenin yapması gereken işlemleri yapmamasına bağlı olarak daha önce tesis edilen idari işlemlerle mülkiyet hakkına getirilen kısıtlamanın kanunda öngörülenin üzerinde uzun süre devam etmesi, mülkiyet hakkının vermiş olduğu yetkilerin kullanılmasına engel olmakta, mülkiyet hakkının özüne dokunmaktadır.

Kamulaştırmasız el atma kavramı, uzun yıllar sadece fiili el atma olarak tanımlanıp değerlendirilmiş; Yargıtay ve mahkemeler, çeşitli gerekçelerle hukuki el atmanın da kamulaştırmasız el atma olduğunu ve malikin dava hakkı bulunduğunu kabul etmemişlerdir.

Yargıtay’ın kararlarında kamulaştırmasız el atmadan söz edebilmek için mutlaka fiili el atma koşulunun gerçekleşmesini araması, mülkiyet hakkına getirilen çok uzun süreli kısıtlamaların kamulaştırmasız el atma sayılmasına engel olmuş ve bu durum ise uygulamada birçok kişinin mağdur olmasına sebep olmuştur.

Yargıtay kararlarına göre, bir el atmanın fiili el atma olarak değerlendirilebilmesi ve dolayısıyla malike dava hakkı tanıyabilmesi için:

1-Taşınmaza el atan idarenin kamulaştırma yetkisine sahip bir idare olması gerekir. Taşınmaza el atan idarenin kamulaştırma yetkisi yoksa bu fiili durum kamulaştırmasız el atma olarak değerlendirilemez.

2-El atılan taşınmazın gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisine ait olması gerekir. Bir idarenin başka bir idarenin malına el atması söz konusu olamaz.

3-Ortada, idarenin usulüne uygun bir kamulaştırma işlemi bulunmamalıdır. Kamulaştırma süreci ya hiç başlamamış ya da usulüne uygun olarak tamamlanmamış olmalıdır.

4-Taşınmazın zilyetliği idareye geçmiş ve taşınmaz fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş olmalıdır. El atmanın kamu yararı amacına (kamu hizmetine) yönelik olması gerekir, bu amaca yönelik olmayan el atmalar kamulaştırmasız el atma olarak değerlendirilemez.

5-El atmanın, köprü, yol veya herhangi bir tesis yapılması şeklinde devamlılık arz eder şekilde olması, geçici olmaması gerekmektedir.

İlk kez, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.12.2010 tarih ve E:2010/5-662, K:2010/652 sayılı kararında, “…uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı idarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan idarece engellendiği… Bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmamakta her ikisi de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamında aynı sonucu doğurmaktadır…” görüşü ile hukuki el atmayı kamulaştırmasız el atma olgusu içinde değerlendirmiştir.

Öğretide, kamulaştırmasız el atma kavramı, idarenin, kamu hizmetlerinin görülmesi için ihtiyaç duyduğu taşınmazları kamulaştırma işlemi olmaksızın veya kamulaştırma işlemine başlamakla birlikte bu işlemi sonuçlandırmaksızın özel hukuk kişilerine ait taşınmazlara el atması veya taşınmaza fiili olarak el atılmamakla birlikte mülkiyet hakkının vermiş olduğu yetkileri, kanunda öngörülenin üzerinde aşırı sınırlaması olarak tanımlanmış,  kamulaştırmasız el atma uygulamalarının, idarenin klasik anlamda herhangi bir yasal dayanak bulunmaksızın taşınmaz üzerinde fiilen tasarrufta bulunması şeklinde olabileceği gibi, bir idari kararla mülkiyet hakkının tanıdığı yetkilerin kullanılamaması şeklinde de ortaya çıkabileceği belirtilmiştir.

Aynı doğrultuda kamulaştırmasız el atma kavramı, fiili ve hukuki el atma olarak iki alt kavramla ifade edilmiş ve kamulaştırma yapmaya yetkili idarelerin, kamu yararı amacıyla mülkiyet hakkına geçici olmayacak bir şekilde, yasal bir dayanak bulunmaksızın fiili olarak müdahale etmesi fiili el atma; yasaların verdiği yetkiye dayanılarak mülkiyet hakkının malik tarafından kullanılmasının uzun süre engellenmesi sonucuna yol açacak şekilde idare tarafından mülkiyet hakkına müdahale edilmesi ise hukuki el atma olarak nitelendirilmiştir.

Daha ziyade imar planları ile gerçekleşen hukuki el atmada, sınırlama, bizzat (yasal dayanağı bulunan ve kamu yararı taşıyan) imar planlarından değil, imar planlarının makul sürede uygulanmamasından, uzun yıllar parselasyon planı ya da kamulaştırma yapılmamak suretiyle mülkiyet hakkının süresi belirsiz bir zaman diliminde kısıtlanmasından kaynaklanmaktadır. Zira Anayasa, İmar Kanunu ve yönetmeliklerden oluşan imar mevzuatına dayalı olarak yapılan imar planları, yasal dayanağı olan işlemlerdir. Bu nedenle, imar planlarında taşınmazlar için farklı kullanım kararları getirilmesi (örneğin konut, ticaret, yeşil alan, kamu hizmeti alanı gibi), aynı şekilde imar planlarının uygulanması niteliğindeki parselasyon işlemi (düzenleme sonucu düzenleme ortaklık payı alınması) yasal dayanağı olan hukuki işlemlerdir ve bu işlemlerin mülkiyet hakkını ihlal etmesi söz konusu değildir.

Anayasa Mahkemesi,  İmar Kanunu’nun 13 üncü maddesinin 1 inci ve 3 üncü fıkralarının iptali istemiyle açılan davada, imar planlarının uygulamaya geçirilmesindeki kamusal yarar karşısında, mülkiyet hakkının sınırlanmasının demokratik toplum düzeninin gerekleriyle çelişen bir yönü bulunmamakta ise de, itiraz konusu kuralın neden olduğu belirsizliğin kişisel yarar ile kamu yararı arasındaki dengeyi bozarak mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getirmesinin, sınırlamayı aşan hakkın özüne dokunan bir nitelik taşıdığını belirtmiştir.

Bu bağlamda, imar planlarında yol, meydan, yeşil saha, park ve otopark gibi umumi hizmetlere ayrılan yerlere rastlayan gayrimenkullerin mülkiyetleri kişiler üzerinde kaldığından, mülkiyetten yoksun bırakmadan söz edilemezse de uygulamada idarelerin, 3194 sayılı Yasanın 10 uncu maddesinde öngörülen süreler içinde, (üç ay içerisinde hazırlanıp kabul edildikten sonra kesinleşen beş yıllık imar programı döneminde) sıklıkla ödenek yetersizliği gerekçesiyle imar planlarında yol, meydan, yeşil alan, park ve otopark gibi umumi hizmetlere ayrılan yerlere rastlayan gayrimenkulleri kamulaştırmamaları veya imar uygulamaları yapmamaları, kişilerin mülkiyet hakkını süresi belirsiz bir zaman diliminde kısıtladığından, mülkiyet hakkını aşırı derecede sınırlayarak içini boşaltan bu durumu mülkiyet hakkına müdahale olarak değerlendirmek gerekmektedir.

İdarece, Anayasal ve yasal dayanağı bulunmadan kamulaştırmasız el atılarak fiilen kullanılan veya tasarruf hakkı kısıtlanan taşınmazın idareye devrini meşrulaştıran ve malike belli bir hukuki güvence sağlayan husus mahkeme kararıdır. El atılan taşınmazını, bedeli karşılığında idareye vermeye razı olan malikin açtığı davada, mahkeme, idarenin işlem ve eyleminin yasal olmadığının tespiti ile taşınmaz bedelinin malike ödenmesine ve taşınmazın idare adına tesciline karar verir. Böylelikle, idarenin kanunsuz işlem ve eylemi hukukilik kazanmış olur.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi,  mülkiyet hakkının ihlali iddiasıyla yapılan bir başvuruda, hukuka aykırı kamulaştırmasız el atma olgusunu meşrulaştıran işlemin, el atmanın yasal olmadığını tespit eden ve kamulaştırmasız el atma nedeniyle davacılara tazminat ödenmesine hükmeden mahkeme kararı olduğunu, mahkeme kararı ile meşrulaşan kamulaştırmasız el atmanın, maliklerin her şekilde idare tarafından isteyerek oluşturulmuş kanuna aykırı bir durumu hukuki olarak kabul etmelerine, idarenin de kanuna aykırı davranışından fayda sağlamasına yol açtığı tespitini yaparak idareye, hukuki kamulaştırma kurallarının ötesine geçme imkânı sağlayan kamulaştırmasız el atmanın, yeterli derecede hukuki güvence temin edecek ve kamulaştırmanın alternatifini oluşturacak nitelikte olmadığına işaret etmiştir.

 Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, imar planında okul alanında kalan taşınmazı için 2002 yılında yaptığı başvuru üzerine belediyece imar izni verilmemesi, kamulaştırma talebinin de ödenek yetersizliği nedeniyle reddedilmesi üzerine iç hukuk yollarını tüketerek taşınmazdan tam anlamıyla istifade etme hakkını yitirdiği ve arazinin bütünüyle değer kaybına uğradığı ileri sürülerek açılan davada,  söz konusu durumun, başvuranın mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanmasının önünde engel teşkil ettiği ve arazinin satış şansını ve taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığı görüşüyle malikin, kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda kaldığı sonucuna vararak hak ihlali kararı vermiştir.

İmar planı ile getirilen kısıtlamanın idarece makul sürede kamulaştırma, imar planı değişikliği veya imar uygulaması yapılarak giderilmemesi, yani idarenin üzerine düşen yükümlülüğü yapmaması, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirmekte ve bu durum, taşınmaz bedelini idareden isteme hakkını doğurmaktadır.

Danıştay,  3194 sayılı İmar Kanunu’nun 10 uncu maddesinde yer alan beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerlerin ilgili kamu kuruluşlarınca, program süresi içinde kamulaştırılacağına dair hüküm ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 23 üncü maddesindeki, kamulaştırma bedelinin kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl içinde, kamulaştırma ve devir amacına uygun hiç bir işlem veya tesisat yapılmaması veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmeyerek taşınmaz malın olduğu gibi bırakılması durumunda, malike taşınmazını geri alma hakkı öngören hükmünden hareketle yasa koyucunun, mülkiyet hakkını ilgilendiren konularda, idarenin beş yıl boyunca hareketsiz kalmasını, malik lehine bazı haklar doğması bakımından yeterli gördüğü yönündeki çıkarımıyla imar planlarıyla kamu kullanımına ayrılarak tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlarda, imar planlarının onaylanmasından itibaren beş yıl geçmesine rağmen, imar uygulaması veya ilgili idarelerce kamulaştırma yapılarak kısıtlılığın giderilmemesi durumunda, taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlandığını ve mülkiyet hakkı engellenen kişilerin dava ve tazminat haklarının doğduğunu kabul etmektedir.

Danıştay'ın belirtilen içtihatları doğrultusunda, malikin kısıtlılığa katlanması gereken, diğer bir deyişle idarenin kamulaştırma, imar planı değişikliği veya imar uygulaması yapması için beklemesi gereken makul süre, 07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Kanun’la da beş yıl olarak düzenlenmiştir. 

Danıştay Altıncı Dairesi,  bu yasal düzenlemeden sonra, anılan ek 1 nci madde kapsamında kalan ve 6745 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten (07.09.2016) önce tasarruf hakkı kısıtlanan taşınmazlar hakkında, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan, ancak henüz karara bağlanmayan veya kararı kesinleşmeyen davalara, söz konusu beş yıllık erteleme süresinin uygulanacağını, bu aşamada hukuken uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi olanağının bulunmadığı gerekçesiyle mevcut davalarda karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.

Sözü edilen geçici 11 inci madde hükmünün Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülerek itiraz yoluyla iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi madde hükmünü iptal etmiştir.

Buna göre, 2942 sayılı Kanun’un ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve 6745 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 07.09.2016 tarihinden önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında açılmış ve karara bağlanmamış, karara bağlanmakla birlikte kanun yolları aşamasında bulunan, dolayısıyla kesinleşmemiş olan davalarda işin esası hakkında hüküm kurulması, yeni davaların da beş yıllık süre beklenilmeksizin açılabilmesi mümkün hale gelmiştir.