Tam Yargı Davalarında Kısmi Islah ve Uygulaması

Giriş

Makalemizin konusunu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) 16 ’ncı maddesinin 4 ‘üncü fıkrasına, 11.4.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 4’üncü maddesi ile eklenen “…tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir…” hükümden sonra uygulamada ortaya çıkan hukuki sorunlar ve çözüm önerileri ile tam yargı davaları kapsamında bazı tazminat davalarının, hukuk usulündeki belirsiz alacak davalarına benzerliğinden hareketle belirsiz tazminat davaları olarak adlandırılması önerisi oluşturmaktadır.

Mahkemeye Erişime Hakkı ve Usul Kuralları

Hukuk yargılamasının ana ilkelerinden olan ve idari yargılamada da katı bir şekilde uygulanan taleple bağlılık ilkesi uyarınca, mahkeme taleple bağlıdır, talepten başka bir şeye hükmedemeyeceği gibi, talep edilen miktardan fazlasına da karar veremez.[1]

Adli yargı yerinde açılacak alacak ve tazminat davalarında dava değerinin,[2] idari yargı yerinde açılacak tam yargı davalarında[3] ise talep edilen tazminat miktarının[4] dava dilekçesinde gösterilmesi zorunludur.[5]

Davacı ve davalı, hem medeni yargılamada, hem de idari yargılamada, dava ve savunma dilekçesinde (idari yargıda birinci savunma) ileri sürdüğü hususlar dışında başkaca bir hususu, yargılamanın devam eden sürecinde ileri süremez, iddia ve savunmasını değiştirip genişletemez.[6] Bu, davanın genişletilmesi yasağının bir sonucudur.

İdari yargıda, idari işlem veya eylemden kaynaklanan zararın tazmini istemiyle açılan tam yargı davalarında, zarar miktarının (dolayısıyla talep edilen tazminat miktarının), tam ve kesin olarak belirlenmesinin imkânsızlığına ya da davacının miktarı belirlemesinin kendisinden beklenip beklenmeyeceğine bakılmaksızın, dava dilekçesinde yazılması zorunluluğunun, İYUK’da yer almamakla birlikte, usulde katı bir şekilde uygulanan taleple bağlı olma genel ilkesi ve İYUK’un 16/4 maddesinin, “Taraflar, sürenin geçmesinden sonra verecekleri savunmalara veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edemezler.” hükmü birlikte değerlendirildiğinde, zarar ve tazminat miktarının kolayca belirlenemediği uyuşmazlıklarda, ya gerçek zararın bir kısmı için dava açılmakta ya da dava sürecinde talep miktarını artırma imkânı olmadığından miktar yüksek tutularak dava açılmaktadır.

Kısaca, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek şeklinde[7] tanımlanan mahkemeye erişim hakkı, adil yargılanma hakkı kapsamında, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne götürebilme, etkili bir başvuru yapma ve karar alma hakkını da içerir. Etkili karar hakkı, mahkemeye erişim hakkından türetilmiş bir haktır ve bireylerin yargılama makamlarından kesin ve icra edilebilir bir karar alabilmelerini ifade eder. İdari davalarda davalı tarafın idare/devlet olması nedeniyle, kararların makul sürede ve eksiksiz infazı noktasında da etkili karar hakkı zaman zaman ihlal edilmektedir.

Gerçek zararın talep edilenden fazla olduğu durumlarda, katı bir şekilde uygulanan taleple bağlı olma kuralı nedeniyle kişiler yönünden, hakkın (gerçek zararın) bir kısmına kavuşamama ya da bu kaygıyla miktar yüksek tutularak dava açılmışsa fazladan yargılama giderlerine katlanma sonucu ortaya çıkmakta, dolayısıyla mahkemeye erişim hakkı engellenmektedir.

 Davanın Genişletilmesi Yasağı ve Islah

Davanın, bu bağlamda iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağının istisnası olarak, açılmış bir davada taraflardan birinin, yapmış olduğu bir usul işlemini, karşı tarafın iznine veya hâkimin onayına bağlı olmaksızın tamamen veya kısmen düzeltmesi yolu olan ve uzun yıllar idari yargılama usulünde yer almayan ıslah, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 83 ila 90 maddeleri arasında[8] düzenlenmiş, ıslah ile talep sonucunun (müddeabih) artırılmasını yasaklayan 87 ‘nci maddenin son cümlesinin Anayasa Mahkemesince iptalinden[9] sonra da ıslah ile talep sonucunun artırılabilmesi yolu açılarak medeni yargılama alanında, dava sonuçlanıncaya kadar davanın taraflarına bir defaya mahsus olmak üzere iddia ve savunmalarını genişletme ve/veya değiştirme imkânı tanınmış, hak arama özgürlüğü ve bu bağlamda mahkemeye erişim hakkının önündeki önemli bir engel kaldırılmıştır.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 176 ila 182 ‘nci maddeleri arasında düzenlenen ıslah; iddianın veya savunmanın değiştirilmesi hakkındaki yasağın katı uygulanmasından doğan sakıncanın giderilmesini sağlayan bir yoldur. Islah müessesesi, bu açıdan usul ekonomisi (md.30), “usulî hakkaniyet” ve medenî yargılama hukukunun amacı olan “adaletli karar verme” ile yakından ilgili bulunduğundan, ıslaha ilişkin kanun hükümleri, bu ilkeler dikkate alınarak yorumlanıp uygulanmalıdır.[10]

Dava açıldıktan sonra, yeni bir dava dilekçesi verilerek tam ıslah suretiyle davanın sebebinin, konusunun, delillerin ve diğer hususlardaki usule ilişkin işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi mümkün olduğu gibi, kısmi ıslah ile usul işlemlerinden birinin, bu bağlamda dava dilekçesinde yazılı dava değerinin, talep edilen tazminat miktarının artırılması da mümkündür.  Bu haliyle kısmi ıslah, ek dava yoluyla elde edilebilecek haklara, mevcut dava içerisinde, daha basit, daha az masrafla ve daha kısa süre içerisinde kavuşma olanağı[11] tanır ve ek dava açma yoluna alternatif oluşturur.[12]

İdari yargılama usulünde, yasada yer almayan ıslah, gerek bu sebeple[13] gerekse tam yargı davalarının niteliğinin medeni yargılamadaki alacak ve tazminat davalarından farklı olduğu gerekçesiyle idari yargı yerlerince içtihatla uygulamaya sokulamamış, hatta Anayasa Mahkemesi 12.06.2008 tarih ve E:2004/10, K:2008/121 sayılı kararıyla[14] İYUK’un, ıslaha yer vermeyen (bu yönden eksik düzenlenen) 31‘inci maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Bu karar da, idari yargıda ıslah müessesesinin uygulanabilirliğinin bulunmadığına dair içtihadın sürdürülmesinde etkili olmuştur.

Oysa 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 3. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendinde, tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktarın gösterileceği; 15. maddesinde ise, 3. maddeye aykırı düzenlenen dava dilekçesinin reddedileceği belirtilmiş; ancak, tam yargı davalarında dilekçede gösterilen uyuşmazlık konusu miktarın artırılmasını yasaklayan bir hükme yer verilmemiştir.

Belirsiz Alacak Davalarından Belirsiz Tazminat Davalarına

Bir dava türü olarak belirsiz alacak davası, öğreti ve içtihatlarla hukukumuza girmiş ve ilk olarak 6100 sayılı HMK ile medeni yargılama alanında yasal temele kavuşmuştur.

HMK’nın yürürlüğe girmesi ile birlikte miktarı bilinemeyen alacaklar için artık tespit, belirsiz alacak davası ya da kısmi dava açılması mümkün hale gelmiştir.[15]

Kanunun 107’nci maddesinde düzenlenen “belirsiz alacak davası”, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğünün mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiştir.[16] Bir davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafından belirlenememesi gerekir. Belirleyememe hali de, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değeri belirlemesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.[17]

Alacağın miktarının, tahkikat aşamasında delillerin incelenmesi suretiyle veya keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak belirlenebileceği haller için belirsiz alacak davası açılabileceği öğreti ve içtihatta kabul edilmektedir.

Hâkime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde de (Örneğin: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu madde 50, 51,56), hâkimin kullanacağı takdir yetkisi ile alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının, davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkânsız olduğu kabul edilmelidir.[18]

Talep sonucunun tam olarak belirlenemediği hallerde, belirlenebilen asgari miktar üzerinden açılan belirsiz alacak davası, iddianın genişletilmesi yasağı ve zamanaşımı iddiası ile karşılaşmaksızın davacının hakkına ulaşmasını amaçlamakta ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmektedir.

Dava değerinin veya tazminat miktarının belirli veya davacı tarafından kolayca belirlenebilir olduğu durumlarda,  belirsiz alacak davasının sağladığı imkânlardan yararlanmak mümkün olmadığından, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa ve hukuki yarar bulunuyorsa kısmi dava açılabilir.[19] 

HMK’nın, "Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz" hükmünü taşıyan 109 ‘uncu maddesinin 2 ‘nci fıkrasının 11.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6644 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılması sonrasında, taraflar arasında tartışmasız ve miktarı açıkça belirli alacaklar için de kısmi dava açılması artık mümkün hale gelmiştir.

Kısmi dava, talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, davacının, aynı hukuki ilişkiden doğan alacağının tamamı yerine şimdilik belirli bir kısmı için açtığı, alacağın kalanını dava kapsamı dışında tuttuğu davadır.[20]  

Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda somut olayın özelliğine bakılarak karar verilmesi gerekmekle birlikte, davacının, miktarı ya da değeri tam ve kesin olarak belirlemesinin imkânsız olduğu ya da belirlemesinin kendisinden beklenemeyeceği durumlarda, herhangi bir miktar belirtmeden dava açması söz konusu olmayıp, her halde dava dilekçesinde bir miktarın belirtilmesi gerekir. Belirtilen bu miktar geçici talep sonucu olup, tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenmesini müteakip kesin talebe dönüştürülmesi gerekir.[21]

İdari yargılama alanında, (objektif nitelikli iptal davalarından farklı olarak) sübjektif nitelikli davalar olan ve idarenin işlem ve eylemlerinden dolayı kişisel hakları ihlal edilenler tarafından zararlarının tazmini istemiyle açılan[22]  tam yargı davalarında da, uyuşmazlığın niteliği gereği, belirsiz alacak davalarında olduğu gibi, davacının ancak mahkemece re’sen yapılacak araştırma veya bilirkişi incelemesi sonucu belirli hale gelecek olan zarar miktarını, tam ve kesin olarak belirlemesinin imkânsız olduğu ya da miktarı belirlemesinin objektif olarak kendisinden beklenemeyeceği olgular söz konusudur. Devlet veya üniversite hastanelerinde çalışan hekimlerin bilgisizlik ya da deneyimsizliğine dayalı hatalı teşhis ve tedavisinden kaynaklanan davalar bu tür davalara örnektir. Bu sebeple, davacının ancak mahkemece re’sen yapılacak araştırma veya bilirkişi incelemesi sonucu belirli hale gelecek olan zarar miktarının tazminini bu tür tam yargı davalarının belirsiz tam yargı davaları olarak adlandırılması, ıslahın da bu davalarda uygulanması yerinde olacaktır kanaatindeyiz

Medeni yargılamada, davacının, miktarı ya da değeri belirlemesinin objektif olarak imkânsız olduğu ya da miktarı belirlemesinin kendisinden beklenemeyeceği “maddi tazminat” davasını belirsiz alacak davası olarak açabileceği konusunda öğreti ve yargı kararlarında fikir birliği bulunmaktadır.

Manevi tazminata ilişkin olarak, öğretide, tazminat miktarının hâkimin takdiri ile belirlendiği durumlarda talep sonucunun davacı tarafından belirlenmesinde hukuki bir imkânsızlık olduğu[23]  görüşü ile belirsiz alacak davası açılabileceği ileri sürülmekte iken, yargı kararları, manevi zararın, zarar gören tarafından da takdir ve tayin edilebilir bulunması sebebiyle birden fazla bölümler halinde istenemeyeceği, bizzat yaşanan acı ve elemin karşılığı olduğu için, haksız eylemin meydana geldiği anda gerçekleşeceği, acı ve elemin bölünerek bir kısmının açılacak kısmi davada, kalanının açılacak başka bir davada talep edilmesinin manevi tazminatın özüne ve işlevine aykırılık oluşturacağı gerekçesiyle manevi tazminat davasının, "manevi tazminatın bölünmezliği" kuralına aykırı bir biçimde kısmi veya belirsiz alacak davası olarak açılmasının mümkün olmadığı yönündedir.[24]

2577 sayılı Kanuna, 6459 sayılı Kanun ile eklenen hüküm ile tam yargı davalarında, maddi veya manevi tazminat ayrımı yapılmaksızın, dava dilekçesinde belirtilen miktarın, kanun yolu aşaması dâhil, 6459 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte derdest olan davalarda süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin artırılmasına olanak tanınmıştır. Bu itibarla, söz konusu artırım olanağının maddi tazminat tutarının yanında manevi tazminat tutarı için de uygulanabileceği sonucuna varılmaktadır. Bir başka ifade ile davacıların artırılan miktara isabet eden harcı ödemek suretiyle kararı veren mahkemeye verecekleri dilekçe ile bir defaya mahsus olmak üzere dava dilekçesinde gösterilen maddi ve manevi tazminat miktarını artırmaları mümkündür.[25]

İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin malvarlığında meydana gelen azalma ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma nedeniyle oluşan zararı, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderlerini ve çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde meydana gelen azalmayı (bedensel zarar) ifade eder.

Manevi zarar ise, kişinin fizik yapısının ve iç huzurunun bozulmasını, yaşama gücünün ve sevincinin azalmasını, kişilik haklarının zedelenmesini, şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini, duyulan acı ve ıstırabı, kişinin günlük yaşamını zorlaştıran her türlü üzüntü ve sıkıntıyı ifade etmekte, fiziki veya manevi acılar duyan, ruhsal dengesi bozulan, yaşama sevinci azalan kişinin manevi yönden zarara uğramış olduğu kabul edilmektedir.[26] Zararı doğuran olaydan duyulan elem ve ıstırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlayan niteliği ile manevi tazminat, olayın oluş şekli, müterafik kusurun bulunup bulunmadığı, meydana gelen maddi zarar ve etkilenenler gözetilerek zenginleşmeye yol açmayacak şekilde ve takdir edilecek miktarın aynı zamanda idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak düzeyde mahkemece takdiren belirlenmektedir.

Bu durumda, davacının uğradığı maddi zarar yanında, manevi zarar miktarını da tam ve kesin olarak belirlemesinin imkânsız olduğu ya da miktarı belirlemesinin objektif olarak kendisinden beklenemeyeceğinin kabulü gerekmektedir.

Böyle olmakla birlikte, sadece maddi tazminat talebiyle açılan bir davada, talep edilmeyen manevi tazminatın, ıslah suretiyle dava kapsamına dâhil edilemeyeceği kanaatindeyiz.  Çünkü tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktarın artırılması davanın kısmen ıslahı olduğundan, ancak davaya konu edilen zarara ilişkin talep miktarının artırılması söz konusu olabilir, tam ıslahtaki gibi dava konusunun değiştirilmesi,  baştan talep edilmeyen manevi tazminatın, ıslah suretiyle dava kapsamına dâhil edilmesi mümkün değildir. Aksi bir yorum, getirilen yasal düzenlemenin amacına aykırılık oluşturacağı gibi, hakkın kötüye kullanılmasına da yol açacaktır.

İdari Yargıda Islah

İYUK’un 31’inci maddesinde, sadece hâkimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sükûnunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlere ilişkin usul konularında (sayma suretiyle belirtilerek), bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (Hukuk Muhakemeleri Kanunu) hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

 Uygulamada, Mahkemelerce yukarıda sayılanlar dışında olup da, İYUK’da hüküm bulunmayan sair usul konularında da Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun hükümlerinin uygulanması gereği ortaya çıkmaktadır. Maddede açıkça atıf yapılmayan hallerden, davaların birleştirilmesi ya da derdestlik konularında Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulandığı bilinmektedir

Mahkemelerin usul kurallarını uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar katı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir esneklikten kaçınmaları gerekmektedir.[27]

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu, memur olan davacıların meslekten ihraç, çekilmiş sayılma, görevden uzaklaştırma, kıdem tenzili, göreve son verme işlemlerinin iptali ile bu işlemler nedeniyle yoksun kaldıkları aylık ve diğer özlük haklarının (miktar belirtilmeden) tazmini istemiyle açtıkları davalarda, tazminat istemlerine ilişkin olarak farklı dairelerce, tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu meblağın dava dilekçesinde gösterilmesinin ve bu meblağ için gerekli nispi ilam harcı ödenmesinin zorunlu olup olmadığı noktasında verilen farklı kararlar nedeniyle içtihatları birleştirme yoluna gitmiş ve 29.12.1983 tarih ve E:1983/1,  K:1983/10 sayılı kararı ile “…kamu görevlilerine ilişkin mevzuattan doğan uyuşmazlıklarda, İdari Yargılama Usulü Kanununun 3/d maddesinde yer alan, tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktarın dava dilekçesinde gösterileceği yolundaki hükmün, zarar miktarının hesaplanabileceği durumlar için uygulama alanının bulunduğu, kamu görevlilerini ilgilendiren mevzuat dolayısıyla zararın tespit edilememesi nedeniyle uyuşmazlık konusu miktarın dilekçede gösterilmemiş olmasının iptal ve tam yargı davalarının birlikte açılmasını engellemeyeceği, dolayısıyla zarar miktarının tespitinin mümkün olmadığı hallerde dava dilekçesinde uyuşmazlık konusu miktar gösterilmeden tam yargı davası açılabileceği…”  doğrultusunda içtihadın birleştirilmesine karar verilmiştir.

Bu karardan sonra da, kamu görevlilerine ilişkin mevzuattan doğanlar dışındaki uyuşmazlıklarda (tam yargı davalarında) talep edilen tazminat miktarının dava dilekçesinde gösterilmesi gerektiği kuralı geçerliliğini devam ettirmiş, uygulama da bu yönde sürmüştür.

Bu çerçevede, medeni yargılama alanında Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan belirsiz alacak dava türü, içtihatla geliştirilmişse de (ki sonra yasal temele de kavuşmuştur), idari yargılama alanında tam yargı davalarında, idari işlem veya eylemden kaynaklı gerçek zararın tazmini ve böylelikle mahkemeye erişim hakkının etkin bir şekilde kullanılması amacına yönelik bu tür bir usul geliştirilememiştir. Davacıya, belirleyebildiği asgari bir zarar miktarının tazmini istemiyle açtığı davada, talep konusu miktarı artırma imkânı verilmemiştir.

Aynı doğrultudaki yargı kararları, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince (AHİM) Devletimiz aleyhine hak ihlali kararları verilmesine neden olmuş,[28] aynı şekilde, bireysel başvuru sonucu Anayasa Mahkemesince de hak ihlali kararları verilmiştir.[29]

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6 ‘ncı maddesinin (1) numaralı fıkrasında, “Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir…” ifadesine yer verilmiştir.

Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36 ’ncı maddesinin 1 ‘inci fıkrasında da, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” kuralına yer verilerek, mahkemeye davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır.

Temel haklardan olan hak arama özgürlüğü, Anayasa’nın 40 ‘ıncı maddesi uyarınca diğer temel hak ve özgürlükleri de koruyan etkili bir güvencedir. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin etkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir.[30]

İlgililerin, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan kişisel zararlarının tazmini talebinin, Anayasa ve AİHS’de düzenlenen adil yargılanma hakkının korumasında yer aldığı kuşkusuzdur. Adil yargılanma hakkının önkoşulu olan[31] mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.[32]

AİHM ve Anayasa Mahkemesince, mahkemeye erişim hakkının kısıtlanabileceği kabul edilmekle birlikte, yapılacak sınırlamanın, hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklememiş olması gerektiği vurgulanmaktadır.

Bu bağlamda, AİHM ve Anayasa Mahkemesi, idari yargıda dava süreci içinde davacıya talep ettiği tazminat miktarını artırma olanağının tanınmamasını, hak arama özgürlüğünün kullanılmasında, mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren bir engel olarak değerlendirmiştir. 

Anayasa Mahkemesi, bir bireysel başvuru kararında, kendisine ıslah hakkı tanınmayan davacının/başvurucunun, bilirkişi tarafından hesaplanan maddi zararının ancak bir kısmına (talep ettiği az bir kısmına) kavuşabildiği, tazminat alacağının önemli bir kısmından mahrum kaldığı tespitini yaparak Anayasa’nın 36’ ncı maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı yönünden, yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında ölçülülük değerlendirmesi yapmış, başvuruya konu külfetin, hedeflenen meşru amaçla orantısız olduğu; dolayısıyla müdahalenin ölçülü olmadığı sonucuna ulaşarak başvurucunun mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.[33] 

Anayasa Mahkemesi, 07.11.2013 tarih ve 2012/791 Başvuru Numaralı bireysel başvuru kararında da, tazminat alacağının miktarının, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra mahkemenin takdir yetkisi çerçevesinde belirlenebilen bir olgu olduğu, tazminat müessesesinin bu özelliği gereği, hak kazanılan tazminat miktarının dava açılmadan önce tam olarak bilinmesi veya öngörülmesinin mümkün olmadığı, dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin, talep miktarının sonradan düzeltilmesi (ıslah) yoluyla aşılması da mümkün olmadığından, hak kaybına uğramak istemeyen davacılar için, tazminat taleplerine ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçenek bulunmadığı, bilirkişi raporundan sonra fazlaya ilişkin taleplerinden feragat etmesine rağmen bunun mahkemece kabul edilmeyerek hak kazandığı tazminatın önemli bir kısmını vekâlet ücreti olarak davalı idareye geri ödemek zorunda bırakıldığı ve açılan tazminat davasının bu şekilde başvurucu açısından anlamsız hale geldiği tespitini yapmıştır.

Uygulamada da, mahkemelerce, dava dilekçesinde talep edilen tazminat miktarı esas alınıp, daha sonra verilen dilekçelerle dava konusu miktarın değiştirilmesine imkân tanınmadığı gibi usul yasasında olmayan fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması müessesesi de, AİHM’nin ihlal kararlarına rağmen, içtihatla getirilememiş, hak ihlallerine neden olunmuştur.

 Fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak açılan tazminat davasında yaptırılan bilirkişi incelemesiyle saptanan zararın dava dilekçesindeki talebi aşan kısmının tazmini istemiyle açılan yeni davalar da,  idari yargıda, idari eylem veya işlemlerden doğan zararın tazmininin ancak süresi içinde[34] açılacak dava yoluyla istenebileceği, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak süresi geçirildikten sonra yeniden tam yargı davası açılmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.

Ancak, AHİM’in ülkemiz aleyhine verdiği adil yargılanmanın ihlali kararlarından hareketle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 16’ ncı maddesinin 4 ‘üncü fıkrasına, 11.4.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 4’üncü maddesi ile “Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.” cümlesi eklenerek, tam yargı davalarında, davacıların talep sonucunu artırmalarına yasal düzenleme ile imkân sağlanmıştır.

2577 sayılı Kanun’a eklenen geçici 7’nci madde ile de, bu hükmün Kanunun yürürlüğe girdiği 30.4.2013 tarihinden önce açılıp kanun yolu aşaması dâhil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanması öngörülmüştür.

Tasarıda, söz konusu hüküm, “AİHM, devletin sorumluluğuna ilişkin tazminat davalarında, davacıların yargılamanın yavaş işlemesinden doğan zararlarını ortadan kaldıracak yeterli bir çözüm bulunmadığı yönünde ülkemiz aleyhinde ihlal kararları vermektedir. Düzenlemeyle, idarî yargıda açılan tam yargı davalarında talep edilen tazminatın daha yüksek olduğunun dava devam ederken anlaşılması durumunda, davacıya talep edilen miktarı arttırma hakkı verilmemesinin adil yargılama hakkının ihlali olarak kabul edilmesi sebebiyle, nihai karar verilinceye kadar ıslah suretiyle talep edilen tazminat miktarını arttırma hakkı tanınmaktadır” ifadeleri ile gerekçelendirilmiştir.

Anılan yasa hükmünden önce,  idari yargıda dava konusu miktarın artırılmasına imkân veren içtihat eksikliği, davacılara hem uğranılan zararı gerçek anlamda tazmin imkânı vermeyerek hem de fazladan vekâlet ücreti ödemek durumunda bırakarak hak ihlalleri oluşmuştur.

Düzenlemeyle İYUK’un geneline hâkim kurallara istisna olarak, sadece tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktarın artırılabilmesi olanağı getirilmiştir.

Buna göre davacıların, ilk derece mahkemesine açtıkları tam yargı davalarında, idari işlem veya eylem nedeniyle maruz kaldıkları zarar miktarını, tam ve kesin olarak belirlemelerinin imkânsız olduğu ya da belirlemelerinin kendilerinden beklenemeyeceği durumlarda, zarar miktarı mahkemece yapılacak araştırma veya bilirkişi incelemesi sonucu belirli hale geldiğinde, nihai karar verilinceye kadar ve harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilecektir.

Bilindiği üzere, hâkimin davadan el çekmesini gerektiren, davayı sonuçlandıran usule veya esasa ilişkin mahkeme kararları nihai kararlardır.

Yasa koyucu, sadece, yasal düzenlemenin yapıldığı tarih itibariyle nihai karar aşamasından geçmiş olmakla birlikte kanun yolları aşamasında derdest olan davalar için de bu hükmün uygulanmasını öngörmüştür. Bu ayrıksı durum dışında, yasanın lafzında kanun yolları (istinaf, temyiz ve 6545 sayılı yasa ile kaldırılan karar düzeltme) aşamasında ıslah imkânı tanınmamıştır.

Düzenlemeden, zararın, dolayısıyla tazminat miktarının başlangıçta belirlenebilir veya belirlenemez olmasına bakılmaksızın, tam yargı davalarının tamamında, dava dilekçesinde belirtilen miktarın nihai karar verilinceye kadar geçen yargılama sürecinde bir defa artırılabilmesine olanak sağlandığı anlaşılmakta ise de, ıslahın anlamı, amacı ve yargılamadaki işlevi düşünüldüğünde, tazminat miktarının başlangıçta kolayca belirlenebilir olduğu davalarda, davacıya bu imkânın tanınması usul ekonomisi ilkesi ile açıklanamayacağı gibi, pratikte de uygulanabilirliği bulunmamaktadır. Çünkü zaten başlangıçta belirli olan zararın, yargılama sürecinde yeniden belirlenmesi gereği de olmayacağından, davacı hangi delilleri esas alarak talep miktarını artıracaktır.

Tam yargı davalarında, sadece talep miktarının artırılmasına olanak tanıyan bu usul, yasanın madde gerekçesinde “ıslah” olarak ifade edilmiş, öğretide de bu şekilde adlandırılmışsa da, gerekçede ıslah ifadesinin, “kısmi ıslah” kastı ile kullanıldığı ve kısmi ıslah olarak nitelendirilmesinin de olguyu tanımlamaya daha uygun olacağı kanaatindeyiz.

Çünkü HMK’da düzenlenen ve talep sonucunun artırılması yanında iddia ve savunmaya dayanak olan maddi vakıaların değiştirilmesi ve genişletilmesine de imkân veren ıslahın sadece bir boyutunu idari yargıya getiren bu düzenleme ile tam yargı davalarında sadece talebin artırılması imkânı sağlanmıştır.

Dava dilekçesinde yazılı dava konusunun (müddeabihin) ıslah yolu ile artırılması dava dilekçesinin kısmi ıslahı niteliğindedir.[35] Dava konusunun artırılması durumunda, davanın temelinde bir değişiklik meydana gelmemektedir. Bu nedenle, ıslahla dava konusunun artırılmasını kısmi ıslah olarak kabul etmek gerekir.[36]

Tam Yargı Davaları

İdari yargının nevi şahsına münhasır dava türlerinden olan tam yargı davaları, medeni yargılamadaki eda davalarına (tam eda davası, kısmi dava ve belirsiz alacak davası)  benzerliği nedeniyle, öğretide belirsiz alacak davası ve kısmi dava ile karşılaştırılmış,[37] tam yargı davalarının, anılan yasal düzenlemeden sonra, kısmi davayı da içerecek şekilde belirsiz alacak davası olduğu görüşü[38] ortaya konulmuştur.

Kanımızca, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan kişisel zararların tazmini talebiyle açılan tam yargı davalarından, davacının zararının ancak mahkemece yapılacak araştırma veya bilirkişi incelemesi sonucu belirli hale geldiği tazminat davalarının, dava dilekçesindeki talep miktarının artırılmasına olanak tanıyan bu düzenlemeden sonra idari yargılama usulü terminolojisine de uygun şekilde, belirsiz tazminat davaları olarak nitelendirilmesi ve getirilen yeni düzenlemenin de bu çerçevede içtihatla geliştirilmesi gerçek zararın tazmin ve telafisi amacına uygun düşecektir.[39]   

Her ne kadar, yasal düzenlemenin lafzından hareketle, dava sebebi, zarar ve tazminat türü ayrımı yapılmaksızın, (tüm) tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktarın, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabileceği düşünülebilirse de, sadece zarar miktarının, tam ve kesin olarak belirlenmesinin imkânsızlığı ya da davacının miktarı belirlemesinin kendisinden beklenmeyeceği (objektif olarak), mahkemece yapılacak araştırma veya bilirkişi incelemesi sonucu belirli hale geleceği tazminat davalarında bu usulün işletilmesi, yasal düzenlemenin gerekçesi ve amacına uygun olacaktır.

Tam yargı davalarında mahkemeye erişim hakkının sağlanmasında önemli bir aşama olan, ancak uygulamada konuya ilişkin bütün sorunları çözmeyeceği ilk bakışta anlaşılan bu eksik düzenleme nedeniyle ortaya çıkan ve çıkacak boşlukların içtihatlarla doldurulması gerekmektedir.

Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri

1) Adli yargı yerine, meydana gelen zarar miktarının belirlenmesi amacına yönelik tespit davası açılıp[40] bilirkişi raporu alındıktan sonra veya bu yola gidilmemekle birlikte doğrudan görevsiz yargı yerine (asliye hukuk mahkemesi, iş mahkemesi, tüketici mahkemesi gibi) açılan bazı tam yargı davalarında görevsiz yargı yerince bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra davanın görev yönünden reddi üzerine, bu kez idari yargı yerine asgari bir tazminat miktarı belirtilerek ve mevcut bilirkişi raporu dosyaya eklenmekle birlikte yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılması talebiyle açılan davalarda, idare mahkemesinin usul ekonomisini de gözeterek dosyada mevcut bilirkişi raporunu hükme esas alınabilecek nitelikte bulduğu ve buna göre karar verdiği hallerde, kendisine ıslah hakkını kullanıp kullanmayacağı sorulmayan davacı (ki yasa hükmünde böyle bir usul öngörülmemiştir) yasal ıslah hakkının kullanamama durumu ile karşı karşıya kalmaktadır.[41]

Yasal düzenlemede ıslaha ilişkin olarak, mahkemenin, ıslah dilekçesini karşı tarafa tebliğ etmekten başka bir yükümlülüğü yer almamakla birlikte, yukarıda belirtilen kurguya benzer durumlarda mahkemelerce, davacılara ıslah yoluna gidip gitmeyeceklerinin sorulması gerekmektedir. Aksi halde usulde yer alan ıslah kurumuna rağmen, kişinin mahkemeye başvurmuş olmasını anlamsız hale getiren sınırlamalardan biri giderilmemiş olacaktır.

Bu noktada hak kaybının bertaraf edilebilmesi için HMK madde 181 hükmüne[42] benzer bir düzenlemenin maddeye eklenmesi, böyle bir düzenlemeye kadar da bu hususta içtihat geliştirilmesi gerekmektedir.

HMK’nın 181 ‘inci maddesinde, kısmen ıslaha başvuran tarafa, ıslah ettiği usul işlemini yapması için bir haftalık süre verilmesi öngörülmüştür.

2) Bazı tam yargı davalarında, idarenin hizmet kusuru bulunmakla birlikte tam kusurlu olmadığı, davacının veya üçüncü şahsın kusurunun da bulunduğu ve idarenin kusur oranının mahkemece takdir edileceği olgularda, bilirkişinin, kusur oranını dikkate almadan ya da farklı kusur oranı üzerinden alternatifli olarak zarar hesapladığı durumlarda, davacı bir kez sahip olduğu ıslah hakkını hangi zarar miktarını esas alarak kullanacaktır. Davacı açısından, idarenin kusur oranının mahkemece takdir edileceği tarihe kadar zarar miktarı belirsizdir ve davacı mahkeme tarafından hangisinin hükme esas alınacağını bilemediği bilirkişi hesaplarından birisini seçmek durumundadır.

Davacının düşük hesap miktarını esas alarak miktar artırımına gittiği durumda,  mahkemece yüksek miktarın takdir edilmesi halinde[43] davacı hakkının bir kısmına kavuşamayacak; aksine davacı yüksek miktarı esas alarak ıslah hakkını kullandığında, eğer mahkeme takdirini düşük miktar yönünde belirler ve bu yönde karar verirse, bu kez davacı fazladan yargılama giderlerine maruz kalacaktır. Her iki halde de davacı, ıslah kurumunun varlık sebebine uygun olarak ve etkin bir şekilde ıslah hakkını kullanamamış olacaktır. Bu gibi durumlarda mahkemenin öncelikle idarenin olaydaki kusur oranını belirlemesi ve bundan sonra bilirkişi incelemesine gitmesi ya da alternatifli bilirkişi raporu sonrasında kusur oranını belirleyip davacıya bildirerek ıslah hakkını kullanması için davacıya bir süre vermesi uygun olacaktır. Yine mevcut düzenlemenin cevaz vermediği bu usulün yasal temele kavuşturulması ve böyle bir düzenlemeye kadar da bu hususta içtihat geliştirilmesi uygun olacaktır.[44]

Diğer bir çözüm önerisi de, zarar miktarının mahkemenin takdiri ile belirlendiği davalarda, mahkemenin, taleple bağlı olma kuralına tabi olmaksızın tazminat miktarını belirlemesine imkân sağlayan bir düzenlemenin yapılmasıdır.

3) Tam yargı davalarında, zarar miktarını tam ve kesin olarak belirleyemeyen ve bu sebeple dilekçesinde asgari bir miktar yazan davacının, mahkemece yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu zarar miktarının belirlenmesini beklediği hallerde, bilirkişi raporuna taraflardan biri veya her iki tarafça itiraz edilmesi halinde, mahkemece itirazın haklı ve yerinde görülüp görülmemesi durumuna göre farklı sonuçlar ortaya çıkmaktadır.

Davacı, bilirkişi raporuna gerek davacı gerekse davalı itirazının mahkemece haklı görülmesi halinde alınacak ek bilirkişi raporu veya yeniden yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenecek raporun kendisine tebliğinden sonra ıslah (miktar artırımı) hakkını kullanabilecektir.

İtirazın/ların mahkemece haklı görülmemesi ve bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte bulunması halinde, mahkemece, mevcut bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte bulunduğu hususunda bir karar alınıp tebliğ edilmese de,[45] itirazın reddedildiğine dair bir karar alınıp davacıya bildirerek ıslah hakkını kullanması için davacıya bir hak tanınması (süre de verilebilir)  yerinde olacaktır. Yine mevcut düzenlemenin cevaz vermediği bu usulün yasal temele kavuşturulması ve böyle bir düzenlemeye kadar da, usulde yer alan ıslah kurumuna rağmen, kişinin mahkemeye başvurmuş olmasını anlamsız hale getirecek bir durumun ortaya çıkmaması için bu hususta içtihat geliştirilmesi gereği ortaya çıkmaktadır.

4) 2577 sayılı İYUK’un 13 ‘üncü maddesinde, dava ön şartı olarak idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuru (sulh amacına yönelik)  yapılmasının öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte tazmin edilebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, öncesinde görevsiz adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibariyle yasal faiz uygulanması hususunda yerleşik yargı kararları bulunmakta ise de, zarar miktarının, mahkemece, re’sen araştırma ilkesi uyarınca yapılacak araştırma veya yaptırılacak (keşif ve) bilirkişi incelemesi sonucu belirlenmesinden sonra ıslah suretiyle artırılan talep miktarına uygulanacak yasal faizin hangi tarihten itibaren hesaplanacağı noktasında uygulamada farklı kararlar bulunmaktadır.

Danıştay Onuncu Dairesi,[46] dava dilekçesinde yazılı tazminat miktarına davalı idareye başvuru tarihinden itibaren, miktar artırımı dilekçesi ile arttırılan kısma ise miktar artırımı dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği tarihten itibaren yasal faiz hesaplanarak ödenmesine karar vermekte iken, Danıştay Altıncı Dairesi,[47] kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davalarının, adli yargıdaki fiili el atma nedeniyle açılan kamulaştırmasız el atma davalarından farklı olarak 3194 sayılı Kanun kapsamında açılan davalar olduğu gerekçesine yer vererek dava açma tarihi itibariyle talep edilen miktar için, dava tarihinden geçerli olmak üzere, ıslah edilen kısım için ıslah tarihi itibariyle faize hükmetmektedir.

Bilindiği üzere faiz, idarenin tazmin borcu bağlamında; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, idarenin temerrüde düştüğü tarihten tazminatın ödendiği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.[48] 

Islahla artırılan miktara yönelik faiz için, Danıştay Onuncu Dairesince miktar artırımı dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği tarih, Danıştay Altıncı Dairesince miktar artırımı dilekçesinin mahkemeye verildiği tarih esas alınmakta ise de, faizin temerrüde düşmenin karşılığı olduğu düşünüldüğünde, miktar artırımı dilekçesinin davalıya tebliğ edildiği tarihin faize esas alınması; diğer yandan, davada ıslahla birlikte dava değerinin, dava ön şartı olarak zararın sulhen tazmini için idareye yapılan başvuru dilekçesinde yazılmış olan talep miktarı kapsamında olması halinde ıslah suretiyle artırılan kısma da dava tarihi itibariyle yasal faiz uygulanması isabetli olacaktır.

5) Bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılamayacağı da uygulamadaki tartışmalı konulardan olup, yasal düzenlemeye baktığımızda, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar nihai karar verilinceye kadar harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilecek, eklenen geçici madde uyarınca bu hüküm, kanun yolu aşaması dâhil, 30.04.2013 tarihi itibariyle derdest olan davalarda da uygulanacaktır. Buna göre, esasen ilk derece mahkemesince nihai karar verilinceye kadar yapılabilecek olan miktar artırımının, sadece yasanın yürürlüğe girdiği tarih itibariyle henüz kesinleşmemiş olan derdest davalarda da yapılabilmesi olanağı getirilmiştir.

Anılan geçici madde kapsamı dışında olan davalarda kanun yolu aşamasında (istinaf, temyiz) miktar artırımı yapılabilecek midir?

Islah kurumunun uzun yıllardır uygulanmakta olduğu medeni yargılama alanında, 04.02.1948 tarih ve 10/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile bozma kararı sonrasında ıslah yapılamayacağına karar verilmiş, 6100 sayılı HMK’nın yürürlüğe girmesinden sonra söz konusu içtihadı birleştirme kararının geçerliliğini yitirdiği gerekçesiyle bazı dairelerce bozma kararından sonra ıslahın yapılabileceği görüşü ortaya atılmış, bu yönde kararlar verilmiş, konuya ilişkin içtihadın yeniden belirlenmesi talepleri üzerine toplanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu 06.05.2016 tarih ve E:2015/1, K:2016/1 sayılı kararıyla, 6100 sayılı Kanunun temyiz hükümlerinde hükmün bozulmasından sonra da ıslahın cari olabileceğine dair açık veya gizli bir hükmün mevcut olmadığı, aksine tahkikat ve hüküm devreleri gösterilmek suretiyle bir devre ve zaman ile sınırlama getirildiği, diğer yandan bozmadan sonra ıslah yasağının hak ihlali olmadığına dair Anayasa Mahkemesi kararları[49] ve yasa koyucunun iradesi dikkate alındığında mevcut kararın değiştirilmesini gerektirecek bir zorunluluğun bulunmadığı gerekçesiyle mevcut içtihadın değiştirilmemesine karar verilmiştir.

Islah konusunda uygulama geçmişi Yargıtay kadar olmayan Danıştayın bu hususta olumlu olumsuz bir kararına rastlanılmamış olmakla birlikte; ister usule, isterse esasa ilişkin bozma olsun, mahkemenin uyduğu ve işin esasına girerek zarar ve ödenecek tazminat miktarının tespitine yönelik inceleme ve (keşif) bilirkişi incelemesi yaptırdığı durumlarda, bozma sonucu artık ortada nihai bir kararın varlığından söz edilemeyeceğinden, bozma sonrası yapılan yargılamada da ıslaha imkân verilmesi mahkemeye erişim hakkı yönünden uygun olacaktır.

---

[1] Ancak mahkeme talepten azına karar vermesi mümkündür.

[2] Hukuk Muhakemeleri Kanunu md.119/1-ğ.

[3] Tam yargı davaları, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan sorumluluğunu ifade eden Anayasa’nın 125 ‘inci maddesinde yazılı hükmün işlerliğini sağlayan yargı yoludur.

[4] İdari Yargılama Usulü Kanunu md.3/2-d.

[5] Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 29.12.1983 tarih ve E:1983/1, K:1983/10 sayılı kararı ile kamu görevlilerine ait mevzuattan doğan uyuşmazlıklarda, idari işlemin neden olduğu zararın miktar olarak hesaplanmasının mümkün olmadığı hallerde, dava dilekçesinde uyuşmazlık konusu miktar gösterilmeden tam yargı davası açılabileceği hükme bağlanmıştır.

[6] İdari yargıda 60 günlük dava açma ve 30 günlük savunma verme süresi içinde dava dilekçesi ve savunmaya ek olarak verilecek beyan dilekçelerindeki ilave iddia ve savunmalar, bu yasağın kapsamında değerlendirilemez.

[7] Anayasa Mahkemesinin 07.11.2013 tarih ve 2012/791 başvuru numaralı bireysel başvuru kararı.

[8] Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ise 176 ila 182 maddeler arasında.

[9] 04.11.2000 tarih ve 24220 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 20.07.1999 tarih ve E:1999/1, K:1999/33 sayılı kararı.

[10] Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Islah Konusunda (HMK m.176-182) Getirdiği Yenilikler, Prof. Dr. Ejder Yılmaz,

Bankacılar Dergisi, Özel Sayı, 2013, sayfa 73.

[11] Bu durum Hukuk Muhakemeleri Kanununun 30. maddesinde düzenlenen usul ekonomisi ilkesine de uygundur.

[12] Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.04.2004 tarih ve E:2004/4-200, K:2004/227 sayılı kararı.

[13] Danıştay On Üçüncü Dairesinin 08.04.2008 tarih ve E:2005/10077, K:2008/3631 sayılı kararı.

[14]Anayasa Mahkemesi, 23.12.2008 tarih ve 27089 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kararında,  idari yargılamanın kendiliğinden inceleme özelliğine karşın, hukuk yargılamasındaki tarafların talebine dayanan inceleme yetkisi bağlamında usule ilişkin taraf işlemlerinin tamamen veya kısmen düzeltilmesini amaçlayan ıslah kurumuna 2577 sayılı Kanun’da yer verilmemesi, yasa koyucunun usul yasalarını belirlemedeki takdir yetkisi içinde kalmaktadır. Gerçekten hukuk yargılamasında bulunmasına karşın tanık, yemin, hali sabıka irca gibi kurumlara da yer vermeyen idari yargılama usulünün Anayasa’ya göre yasayla düzenlenen diğer usul yasaları gibi, ilgili olduğu yargı yerinin özelliği ve gelişen yargılama koşullarına göre belirlenen bir sistem olduğu gözetildiğinde, her iki yargı sisteminde davacı ve davalı durumunda olanların aynı durumda bulunmadıkları ve bu nedenle de aynı yasa kurallarına tabi tutulmalarının gerekmediği gerekçesiyle itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2 nci ve 10 uncu maddelerine aykırı olmadığına karar vermiştir.

[15] Yrd. Doç. Dr. Okan GÜNDÜZ, Islahla Dava Değerinin Artırılması Sonucu Ortaya Çıkan Bazı Hukuki Meseleler, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, Sayı 2017/3, Sayfa 195.

[16] Tasarıda madde gerekçesi bu şekilde açıklanmıştır.

[17] Yargıtay Yirmi ikinci Hukuk Dairesinin 11.02.2014 tarih ve E:2014/442, K:2014/2051 sayılı kararı.

[18] Yargıtay Yirmi ikinci Hukuk Dairesinin 11.02.2014 tarih ve E:2014/442, K:2014/2051 sayılı kararı.

[19] Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.11.2016 tarih ve E:2015/22-1078, K:2016/1010 sayılı kararı.

[20] Davacı, açtığı kısmi davada talep dışı bıraktığı alacağı için daha sonra yeni bir dava açabileceği gibi (zamanaşımı itirazını da dikkate alarak), ilk davada ıslah suretiyle talep sonucunu artırabilir ya da bu kısım alacağından feragat edebilir.

[21] Hukuk Muhakemeleri Kanunun madde 107/2.

[22] İdari Yargılama Usulü Kanunun madde 2/1-b.

[23] Pekcanıtez Hakan, Belirsiz Alacak Davası, Yetkin Yayınları, Ankara 2011, s.44.

[24] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 01.03.2006 tarih ve E: 2006/2-14,K: 2006/26 sayılı;  Yargıtay On yedinci Hukuk Dairesinin 21.6.2016 tarih ve E: 2014/7143, K: 2016/7567 sayılı kararı.

[25] Danıştay Onuncu Dairesinin 25.2.2014 tarih ve E: 2009/9938, K:2014/1117 sayılı kararı.  

[26] Danıştay Onuncu Dairesinin 27.06.2018 tarih ve E: 2018/911, K:2018/2285 sayılı kararı. 

[27] Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Walchli / Fransa, B. No. 35787/03, § 29.

[28] 39515/03 başvuru numaralı Okçu-Türkiye davasında,  medeni hukukun aksine Türk idari hukukunun, başvurana dava devam ederken ilk başta talep ettiği rakamın yeniden değerlendirilmesini isteme imkânı tanımadığı, usule ilişkin bu engelin özellikle Anayasa Mahkemesi'ne göre, idari makamın adli takibat tehdidi altında kalmasını önlemek, ihtilafları en kısa zamanda çözüme kavuşturmak, idari makamın faaliyetlerini yerine getirirken etkinliği ve istikrarı korumak, yargılama usulünün gerektirdiği gibi idari makamın savunmasını hazırlamak ve gerekli idari önlemleri almak gibi olgu ve gerekçeler üzerine dayandığı tespitini yapan AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13 ‘üncü maddesinin ihlâl edildiğine karar vermiştir.

[29] Anayasa Mahkemesinin 07.11.2013 tarih ve 2012/791 başvuru numaralı; 23.07.2014 tarih ve 2012/1052 başvuru numaralı; 2013/1943 başvuru numaralı; 2013/3711 başvuru numaralı; 2013/8045 başvuru numaralı bireysel başvuru kararları.

[30] Anayasa Mahkemesinin 18.06.2013 tarih ve E:2013/71, K:2013/77 sayılı kararı.

[31] Anayasa Mahkemesinin 09.02.2012 tarih ve E:2010/41, K:2012/19 sayılı kararı.

[32] Anayasa Mahkemesinin 07.11.2013 tarih ve 2012/791 başvuru numaralı kararı.

[33] Anayasa Mahkemesinin 23.07.2014 tarih ve 2017/1052 başvuru numaralı bireysel başvuru kararı.

[34] İdari Yargılama Usulü Kanununun 13 ‘üncü maddesinde, “ 1. İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.   2. Görevli olmayan adli (…)(1) yargı mercilerine açılan tam yargı davasının görev yönünden reddi halinde sonradan idari yargı mercilerine açılacak davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartı aranmaz.” hükmüne yer verilmiş, idari eylemlerden kaynaklı tam yargı davalarının açılmasında bir ve beş yıllık süreler öngörülmüştür.

[35] Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 20.12.2011 tarih ve E:2010/11974, K:2011/13758 sayılı kararı.

[36] Yrd. Doç. Dr. Okan GÜNDÜZ Islahla Dava Değerinin Artırılması Sonucu Ortaya Çıkan Bazı Hukuki Meseleler. Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi Sayı 2017/3, Sayfa 207.

[37] Yasin SEZER / Uğur BULUT TBB Dergisi 2016 (116) s.214-245

[38] Yrd. Doç. Dr. Okan GÜNDÜZ Islahla Dava Değerinin Artırılması Sonucu Ortaya Çıkan Bazı Hukuki Meseleler. Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi Sayı 2017/3, Sayfa 201.

[39] Yasin SEZER ve Uğur BULUT, İdarî Yargıda Belirsiz Tam Yargı Davası İhtimâli, TBB Dergisi 2016 (116) s.214-245.

[40] Bazı olgularda, örneğin aşırı yağışlarda baraj kapağının açılması nedeniyle ekili dikili alanlarda meydana gelen zararın tespitinin, aradan uzun bir zaman geçmesi halinde imkânsızlaşması nedeniyle kısa bir süre içinde yapılması gereklidir.

[41] Bu durum, vekil ile takip edilen davalarda, avukatın da hukuki sorumluluğunu doğurmaktadır.

[42] Kısmen ıslah Madde 181- (1) Kısmen ıslaha başvuran tarafa, ıslah ettiği usul işlemini yapması için bir haftalık süre verilir. Bu süre içinde ıslah edilen işlem yapılmazsa, ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir.

[43] Bu halde de taleple bağlılık ilkesi uyarınca mahkeme talepten fazlasına hükmedemeyecektir.

[44] Yapılacak düzenlemede, belirtilen şekilde bir bildirimin ihsası rey olmayacağı da belirtilmelidir.

[45] Ki, böyle bir kararın ihsası rey olabileceği tartışmalıdır.

[46] Danıştay Onuncu Dairesinin 13.02.2018 tarih ve E:2015/4191, K:2018/1812 sayılı kararı.

[47] Danıştay Altıncı Dairesinin 16.02.2016 tarih ve E: 2015/9052, K: 2016/632 sayılı kararı.

[48] Danıştay On Beşinci Dairesinin 26.06.2018 tarih ve E:2015/2457, K:2018/6107 sayılı kararı.

[49] Anayasa Mahkemesinin 17.07.2014 tarih ve 2013/1932 başvuru numaralı; 26.2.2015 tarih ve 2013/5934 başvuru numaralı bireysel başvuru kararları.