HAZIRLIK İŞLEMLERİ İDARİ YARGIDA DAVA KONUSU EDİLEBİLİR Mİ?

 

Öğretide çeşitli tanımlarla karşımıza çıkan idari işlemler, yargı kararlarında, yetkili idari makamların, kamu gücünü kullanarak, idare işlevlerine ilişkin olmak üzere, idare hukuku esaslarına göre aldıkları, kişiler yönünden idari alanda hak ve yükümlülükler doğuran, kesin ve uygulanabilme özelliği olan tek yanlı irade açıklamaları şeklinde ortaya konulmuştur.

Bu tanımdan hareketle, idari işlemlerin belirleyici özelliklerini; süjesi olan kişiler yönünden hak ve yükümlülükler doğurması, kesin olması ve uygulanabilir olması şeklinde sıralayabiliriz.

İdari işlemler; süjesi olan kişiler yönünden hak ve yükümlülükler doğurmalı, onladır hukukunu şu ya da bu yönde etkilemeli, kişilerin rızalarını almadan sahip olduğu kamu gücüyle tek yanlı olarak hukuksal sonuçlar doğurabilmelidir. Bu idari işlemlerin icrailik özelliğidir.

Aynı şekilde idari işlemler kesin olmalıdır. Varlık kazanabilmek için gerekli prosedürün son aşamasını geçirmiş olmalı, başka bir idari makamın onayına ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilmelidir.

Ve son olarak, kamu gücü ve kudretinin, üçüncü kişiler üzerinde ayrıca başka işlemin varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini

İşlemin kesin olması ile icrailik özelliği birbirinde farklı nitelemelerdir.

İcrai işlem ile kastedilen husus, işlemin hukuki etkisidir. İdari işlemin kesinliği ve yürürlüğü işlemin icrailiğini değil, icrai işlemin iptal davasına konu olması için gerekli şartlardır.

İdari işlemin icrailiği, iptal davasına konu oluşturması bakımından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 14/3-c maddesinde “kesin ve yürütülmesi gereken işlem” terimi şeklinde ifade edilmektedir. Bir idari işlemin iptal davasına konu olabilmesi için, bu işlemin aynı zamanda “etkili”, “icrai”, İYUK’un deyimiyle, “yürütülmesi gereken bir işlem” olması gerekmektedir.

İdari davaya konu yapılabilecek işlemler, idarenin tek yanlı olarak tesis ettiği ve ilgililerin menfaatlerini etkileyen, yürütülmesi gerekli, kesin işlemlerdir.

Bir idari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu sayılabilmesi, hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli prosedürün son aşamasını geçirmiş bulunmasına, başka bir idari makamın onayına ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklik meydana getirebilmesine, başka bir anlatımla idare edilenlerin hukukunu etkileyebilmesine bağlıdır.

Bir idari işlem öncesi hazırlık işlemleri doğrudan iptal davasının konusunu oluşturamazlar.

İdari yargıda davaya konu olma açısından, idari işlemlerin kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte bulunması gerekmektedir. Buradaki kesinlik kavramı işlemin uygulanmaya hazır, yani nihai bir işlem niteliğinde olduğunu, diğer bir ifadeyle başka bir makamın onayına tabi olmadan doğrudan uygulanabilirliğini göstermektedir. Yürütülmesinin zorunlu olması, yani icracılık vasfı ile de, kamu gücü ve kudretinin üçüncü kişiler üzerinde doğrudan doğruya çeşidi hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini göstermesi olarak ifade edilmektedir.

Bir idari işlemde, idari davaya konu olması bakımından aranılan bu özellikleri taşımayan hazırlık niteliğindeki çalışmaların, idarenin içyapısı ve işleyişiyle ilgili işlemlerin, tavsiye, mütalaa, teklif, düşünce gibi bilgi verici veya hazırlığa esas işlemlerin ve üçüncü kişilerin henüz hukukunu etkilemeyen, yani menfaatlerini ihlal etmeyen işlemlerin dava konusu olamayacağı açıktır.

Danıştay 8. Dairesinin 03.02.2016 tarihli, E:2015/10165, K:2016/534 sayılı kararında, profesörlük kadrosuna atama yetkisinin rektöre ait olduğu üniversitede, yönetim kurulunun teklife ilişkin kararının iptali istemiyle açılan davada, yönetim kurulu kararının hazırlık işlemi olduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmesine karar verilmiştir.

 

İMAR BARIŞINDA İKİ YANLIŞ BİR DOĞRU ETMEZ

 

Şehircilikte sınıfta kalan, çarpık yapılaşmanın had safhada olduğu ve deprem kuşağında bulunan ülkemizde imar afları ülkemizde yapılan yanlışlardan biridir.

Bu tespitten sonra, işin hukuki boyutuna dönecek olursak, 18.05.2018 tarihinde yürürlüğe giren İmar Barışı Yasası (İmar Kanunun Geçici 16. Madde), adı imar barışı olmakla birlikte esasen bir imar affıdır.

Başta Anayasa Mahkemesi olmak üzere, idari yargı ve adli yargının bu imar barışı düzenlemesine pek sıcak bakmadığı, düzenlemenin amacına aykırı olarak, hükümlerini dar ve kısıtlayıcı yorumlamaya çalıştığı görülmektedir.

Düzenlemede açık seçik bir hüküm yer almamakla birlikte özel yasalarıyla korunan alanlarda (kıyılar, ormanlar, sit alanları vb.) bu yasa hükümlerinin uygulanmayacağı yargı içtihatları ile kabul edilmiştir.

Kapsama alınan ruhsatsız veya ruhsata aykırı yapılaşmada 31.12.2017 tarihini milat alan düzenleme, beyanların denetiminde esas alınacak bilgi ve belgeleri belirtmediği gibi, birçok yerde bu tarih itibariyle hava fotoğrafları bulunmamaktadır.

İşte bu noktada, yargı yerleri yapı kayıt belgesi için yapılan beyanın doğruluğunu ispat yükünü, hukukun genel uygulamasının tersine, yapı sahibi üzerine yıkmaktadır.

Yapı kayıt belgesine bağlanan yapının 31. 12.2017 tarihinden önce yapılmadığını Devlet ortaya koyamamaktadır ki, aksini vatandaş nasıl ispatlayabilsin?

YAPI KAYIT BELGESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ

Bilindiği gibi, İmar Barışı düzenlemesi (İmar Kanunun Geçici 16. Madde) ile getirilen Yapı kayıt belgesi, 31.12.2017 tarihinden önce ruhsat ruhsatsız olarak yapılmış yapılar için, yapının kullanım amacına yönelik hukuki koruma sağlayan bir belgedir.

YAPI KAYIT BELGESİNİN GEÇERSİZLİĞİ

31.12.2017 tarihinden sonra yapılan yapılar için alınan yapı kayıt belgesinin geçerli olduğundan bahsedilemez.

Aynı şekilde, 31.12.2017 tarihinden önce ruhsatsız olarak yapılmış ve bu tarihteki durumu esas alınarak yapı kayıt belgesine bağlanmış bir yapıda, bu tarihten sonra yapılan ve ilave kapalı alan oluşturan (tamamlama imalatı niteliğini aşan) imalatlar kayıt belgesinin hukuki korumasından yararlanamazlar.

Ancak, 31.12.2017 tarihindeki durumu esas alınarak yapı kayıt belgesine bağlanmış bir yapıda bu tarihten sonra yapılan ve ilave kapalı alan oluşturan imalatlar sebebiyle, yapının 31.12.2017 tarihinden önceki kısımlarına hukuki koruma sağlayan, yapı kayıt belgesinin iptali hukuka aykırıdır. İmar barışı düzenlemesi ile getirilen hakkın kullandırılmaması sonucunu doğurur.

 31.12.2017 tarihindeki durumu esas alınarak yapı kayıt belgesine bağlanmış bir yapıda bu tarihten sonra ilave kapalı alan oluşturan imalatlar yapılmış olması, yapı kayıt belgesinin yalan beyanla alındığı anlamına da gelmez.

18.05.2018 tarihinde yürürlüğe giren İmar Barışı Yasası uyarınca yapının 31.12.2017 tarihindeki durumu için yapı kayıt belgesi başvurusunda bulunulmuşsa, salt 31.12.2017 tarihinden sonra ilave yapılmış olması sebebiyle yapının 31.12.2017 tarihindeki durumu için de imar barışından yararlanılamayacağı düşünülemez.

Maalesef ki, idari yargının görüşü bu yöndedir.

 Böyle bir durumda ortada hukuka uygun şekilde alınmış bir yapı kayıt belgesi bulunmaktadır. Belgenin alınmasında Yasa’da ve Esaslar’da aranan şartlarda herhangi bir eksiklik ya da yanlışlık yoktur. Yapı Kayıt Belgesi yapının belgede gösterildiği şekliyle kullanım amacına yönelik olduğundan, yapı belgede yer aldığı şekliyle kullanım hakkı elde etmiştir.

Burada hukuka aykırılık taşıyan şey yapı kayıt belgesi değil, 31.12.2017 tarihinden sonra yapılan imalatlardır. Bu imalatların da, Yapı Kayıt Belgesi Verilmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın 6/7’inci maddesinde yer alan “Yapı Kayıt Belgesi verilen yapılarda ruhsat alınmaksızın yapılabilecek basit onarım ve tadilatlar yapılabilir”. hükmünü aşan nitelikte ruhsata tabi imalatlar olması halinde, yapı kayıt belgesinin iptali değil, söz konusu imalatlar için 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 32 ve 42. maddeleri uyarınca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Netice olarak, imar barışı düzenlemesinin yanlış olduğunu düşünen yargı, devamında bu düzenlemeyi de yanlış uygulamaktadır.

Ancak, iki yanlış da bir doğru etmemektedir.