1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde
engeller" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Türk
Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten
işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da
Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine
karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik,
güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına
fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya
kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak," avukatlık mesleğine kabule engel
olan durumlar arasında sayılmış, aynı Maddenin 3. fıkrasında da, "Adayın
birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan
dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği
hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar
verilebilir." hükmü getirilmiştir.
Anılan hükümler irdelendiğinde, 1. fıkranın (a) bendinde
sayılan suçlardan mahkûm olanların avukatlık mesleğine kabul edilmeyecekleri
hususunda amir bir hüküm (bağlı yetki) getirilmiş olmakla birlikte, aynı
Maddenin 3. fıkrasında, haklarında 1. fıkranın (a) bendinde sayılan suçlardan
kamu davası açılmış olanların avukatlığa alınmalarının kovuşturmanın sonuna
kadar bekletilmesine karar verilmesi konusunda Barolara ve Barolar Birliğine
takdir yetkisi tanındığı görülmektedir.
Danıştay
kararlarında, takdir yetkisi, temel amacı faaliyetlerinde kamu yararını
gerçekleştirmek olan idarenin belli bir konuda karar alıp almama yahut karar
alma hususunda birden fazla seçenek arasında seçim yapma serbestisine sahip
olması şeklinde tanımlanmaktadır.
Barolar ve Barolar Birliği, haklarında belirtilen suçlardan haklarında kamu davası açılmış
olanların, avukatlığa alınmalarını kovuşturmanın sonuna kadar bekletme konusunda
Yasa ile tanınan bu yetkiyi kullanmak zorunda değillerdir.
Söz konusu yetkinin
kullanılmaması durumunda, kullanılmayan takdir yetkisinin niçin kullanılmadığı
hususunda yargı denetimi yapılması yerindelik denetimi anlamına gelir ve
idarenin takdir yetkisini kullanmaya zorlayacak bu şekilde bir yargı denetimi yapılması
mümkün değildir. (Danıştay 5. Dairesinin 06.05.2003 tarihli, E. 2002/1895, K.
2003/1891 sayılı kararı)
Anayasanın 125. maddesinde, yargı yetkisinin, idarî eylem ve
işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, hiçbir surette
yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı açıkça belirtilmiş, 2577 sayılı
Yasanın 2. maddesinde de, İdari mahkemelerin, yerindelik denetimi
yapamayacakları, idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı
veremeyecekleri kurala bağlanmıştır.
İdarelerin birden çok seçenekten birisini tercihte takdir
yetkisiyle donatıldıkları durumlarda, idari yargı mercilerinin idareyi bu
seçeneklerden birisini tercihe zorlayacak ya da belirli bir yönde işlem veya
eylem tesisine zorunlu kılacak biçimde yargı kararı vermeleri Anayasa ve 2577
sayılı Kanun'un yukarıda yazılı hükümleriyle ve idare hukuku ilkeleriyle
bağdaşmayacaktır.
Ancak, söz konusu takdir yetkisinin Barolar ve Barolar
Birliğince kullanılması, yani belirtilen suçlardan haklarında kamu davası
açılmış olanların, avukatlığa alınmalarını kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesi
halinde, kullanılan bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılıp
kullanılmadığı hususunda hukuka uygunluk denetimi yapılacağı kuşkusuzdur.
Kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir mahkeme kararı
olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alan masumiyet karinesi,
Anayasada, “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz”
ifadesi ile tanımlanırken, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde de, “bir suç ile
itham edilen herkesin, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum
sayılacağı” belirtilmiştir.
Masumiyet karinesi ile tanınan güvencenin sağlanabilmesi
için suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin, Mahkemeler ve kamu otoriteleri
tarafından suçlu olarak nitelendirilmemesi ve suçlu muamelesine tabi
tutulmaması gerekir.
Bu çerçevede, 1136 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1.
fıkrasının (a) bendinde sayılan suçlardan haklarında kamu davası açılmış
olanların avukatlığa alınmalarının kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine
karar verilmesi hususunda Barolara ve Barolar Birliğinin yargı kararı ile
zorlanması, idare hukuku ilkeleriyle bağdaşmayacağı gibi, Ülkemizde ilk derece
mahkemesi, istinaf ve Yargıtay aşamaları ile uzun süren ceza yargılaması
sürecinde kesinleşmeyen mahkumiyetin kesinleştiği kabulü ile işlem tesisi ve
yargı kararı verilmesi masumiyet karinesinin ihlali olacaktır.
